Le droit jurisprudentiel peut-il être modifié : renversement de précédents, nombre de lois et prévisibilité des litiges commerciaux

Pour le dire clairement : les précédents formés par la jurisprudence peuvent être modifiés.

Bien que le principe fondamental de la jurisprudence (du système de common law) soit le « respect des précédents » (Stare Decisis) — c’est-à-dire que les juges doivent, lorsqu’ils tranchent une affaire, se référer aux décisions rendues dans des affaires similaires et les suivre — cela ne signifie absolument pas que le droit soit rigide et figé. Afin de s’adapter à l’évolution de la société, le système de common law dispose d’un ensemble très abouti de mécanismes d’« autocorrection » et de mise à jour.

Les principales voies par lesquelles le droit est continuellement corrigé et les précédents modifiés sont les suivantes :

1. La correction au sein du système judiciaire : la sagesse des juges

Lorsqu’ils examinent des affaires, les tribunaux et les juges peuvent modifier ou contourner d’anciens précédents grâce à certaines techniques juridiques :

• Renversement d’un précédent (Overruling) : * C’est la manière la plus directe de procéder à une modification. En général, seuls la Cour suprême ou une cour d’appel de même niveau ont le pouvoir de déclarer explicitement qu’un précédent est erroné, n’est plus adapté à son époque ou présente de graves défauts, puis de le renverser directement et d’établir une nouvelle règle de droit.
  • Exemple classique : En 1954, la Cour suprême des États-Unis a directement renversé, dans l’affaire « Brown v. Board of Education of Topeka », le précédent établissant depuis 1896 la ségrégation raciale « séparés mais égaux », contribuant ainsi à faire progresser le mouvement des droits civiques.
• Distinction d’un précédent (Distinguishing) :
  • C’est le moyen de correction le plus couramment utilisé par les juges, et aussi le plus subtil. Bien qu’une juridiction inférieure n’ait pas le pouvoir de renverser directement un précédent d’une juridiction supérieure, le juge peut, par une analyse détaillée des faits, montrer que l’affaire actuelle et le précédent antérieur présentent une différence fondamentale quant à leurs faits déterminants.
  • Une fois la « distinction » établie avec succès, le juge peut légitimement ne pas appliquer l’ancien précédent et rendre une nouvelle décision fondée sur les particularités de l’affaire actuelle. Sans détruire le principe du « respect des précédents », cette méthode affine, taille et actualise continuellement les règles de droit, comme on tranche un saucisson.

2. L’intervention du législateur : la primauté de la loi écrite

Même dans les pays de common law (comme le Royaume-Uni et les États-Unis), le rôle du législateur demeure décisif.

• Renversement par la loi (Statutory Override) :
  • Dans les systèmes juridiques modernes, la loi écrite (loi votée) a toujours une autorité supérieure à la jurisprudence (sauf dans les cas relevant du contrôle de constitutionnalité).
  • Si le public ou le législateur estime qu’un précédent judiciaire est particulièrement déraisonnable ou incapable de répondre aux besoins de son époque, le législateur peut adopter directement une nouvelle loi. Dès son entrée en vigueur, les anciens précédents judiciaires qui lui sont incompatibles deviennent automatiquement inapplicables.

3. Les transformations sociales et historiques : l’évolution de l’interprétation du droit

Le droit n’est pas un texte qui existe dans le vide ; il est le reflet de la réalité sociale.

• L’apport de nouveaux contenus : Même face au principe d’un précédent ancien, avec l’évolution de l’époque, les progrès technologiques (comme l’apparition d’Internet et de l’intelligence artificielle) ou la transformation des conceptions morales, les juges modernes injectent naturellement les valeurs et la compréhension contemporaines dans l’interprétation et l’application de ces principes, donnant ainsi, en substance, une nouvelle vie et de nouvelles limites d’application à l’ancien précédent.

En résumé, la common law ressemble à un arbre qui ne cesse de croître. Le « respect des précédents » en constitue le tronc solide, tandis que le « renversement », la « distinction » et l’« intervention législative » sont les mécanismes qui taillent ses branches et lui permettent de faire pousser de nouvelles feuilles, afin de garantir que cet arbre puisse toujours s’adapter au sol de son époque.

Pour le dire clairement : un précédent formé par la jurisprudence n’est absolument pas une simple conclusion du type « qui a gagné ou perdu », « combien d’années de prison » ou « combien de dommages-intérêts » ; c’est un document détaillé de raisonnement juridique. Il comprend bel et bien une interprétation du droit, ainsi que des conditions d’application strictes.

Dans les systèmes de common law, une décision judiciaire capable de devenir un « précédent » se compose généralement de plusieurs éléments essentiels. Pour répondre à votre question, il faut analyser la structure interne d’un précédent :

1. Les faits matériels (Material Facts) : ils déterminent les « conditions d’application »

L’une des caractéristiques essentielles de la jurisprudence est sa « dépendance à l’égard des faits ». Le juge n’élabore pas une règle dans l’abstrait ; il cherche à résoudre le litige concret dont il est saisi.

• Où se trouvent les conditions d’application ? Les faits déterminants (Material Facts) consignés dans la décision constituent en réalité les « conditions préalables » à la réapplication future de ce précédent.
• Comment cela fonctionne-t-il ? Lorsqu’un juge ou un avocat souhaite invoquer ce précédent à l’avenir, il doit comparer les « faits déterminants » de la nouvelle affaire à ceux de l’ancienne. Si les faits sont très similaires, les conditions d’application sont réunies et la règle de l’ancien précédent doit être suivie ; si les faits présentent une différence fondamentale, il s’agit de la « distinction d’un précédent » évoquée plus haut, et l’ancienne règle ne s’applique plus.

2. Les questions juridiques en litige (Legal Issues)

Le juge indique clairement, à partir des faits exposés ci-dessus, quelle est la véritable question de droit opposant le demandeur et le défendeur. Cela délimite également l’étendue des questions que ce précédent peut résoudre.

3. Le ratio decidendi (Ratio Decidendi) : il contient l’« interprétation » et la « règle »

C’est l’âme du précédent, et aussi la seule partie dotée d’une force obligatoire (Binding). En latin, cette expression signifie « le motif de la décision ».

• Contient-il une interprétation ? Oui, très largement. Le juge doit y exposer en détail les étapes logiques qui l’ont conduit à sa conclusion. Cela comprend :
  • L’interprétation de la loi écrite : Si l’affaire concerne une loi, le juge explique ce que signifie réellement un terme de cette loi dans le contexte présent.
  • L’interprétation des précédents antérieurs : Le juge explique pourquoi il considère qu’un précédent antérieur s’applique (ou ne s’applique pas) à l’affaire actuelle.
  • L’interprétation des principes juridiques : Le juge s’appuie sur des principes généraux tels que l’équité, la justice et l’ordre public pour expliquer pourquoi sa décision est raisonnable.
• La formation de la règle : C’est précisément dans cette longue « interprétation » et cette « motivation » que le juge dégage un principe juridique applicable à ce type de situation. Ce principe constitue le « droit » que les juges ultérieurs devront suivre.

4. Les obiter dicta (Obiter Dicta)

Il s’agit de ce que le juge dit « incidemment » en rédigeant sa décision (l’expression latine signifie « les choses dites en passant »).

• De quoi s’agit-il ? Le juge peut formuler certaines hypothèses : « Si tel fait de la présente affaire avait été différent, voici peut-être comment j’aurais statué… », ou développer longuement des questions de droit qui ne sont pas au cœur de l’affaire.
• Quelle est leur force ? Les obiter dicta n’ont pas de force obligatoire et ne peuvent pas constituer des précédents qu’il faudrait impérativement suivre. Toutefois, si le juge jouit d’un grand prestige, ses obiter dicta peuvent avoir une grande force persuasive (Persuasive authority) dans les affaires ultérieures, et même finir par devenir le cœur d’un nouveau précédent.

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Un exemple parlant pour résumer :

Supposons l’existence d’un ancien précédent : « Il est interdit à toute personne d’introduire un cheval dans le parc ; toute infraction est passible d’une amende. »

Dans ce précédent :

• Les faits de l’affaire (conditions d’application) : Une personne a fait entrer dans le parc central de la ville un cheval vivant pesant plusieurs centaines de kilos, effrayant les passants.
• Le motif de la décision (comprenant l’interprétation) : Dans les motifs de sa décision, le juge a expliqué pourquoi l’interdiction existait : parce que les chevaux sont de grande taille, faciles à perdre le contrôle, susceptibles de menacer la sécurité des piétons et de troubler la tranquillité du parc (c’est le noyau du principe juridique).

Application future :
Des années plus tard, quelqu’un conduit une trottinette électrique dans le parc. Le juge doit alors se référer à l’ancien précédent :

• L’extension de l’interprétation : Le juge analysera si l’interprétation substantielle de l’interdiction des « chevaux » dans l’ancien précédent était celle d’une « interdiction des objets mobiles lourds et rapides, susceptibles de menacer la sécurité des piétons ». La trottinette électrique correspond-elle à cette interprétation ?
• Comparaison des conditions d’application : Les avocats débattront de la question de savoir si la trottinette (nouveaux faits) et le cheval (faits anciens) sont suffisamment similaires quant au fait déterminant qu’est la « menace pour la sécurité des piétons » (remplissant ainsi les conditions d’application).

On voit donc que la jurisprudence n’est pas un code froid et mécanique, mais un réseau dynamique tissé de « faits + interprétation + raisonnement », qui précise sans cesse les limites de son application au contact de chaque nouvelle affaire.

Pour le dire clairement : les pays de common law possèdent absolument des articles de loi (droit écrit/législation) et, dans la société moderne, leurs textes législatifs sont non seulement nombreux, mais peuvent même être extrêmement volumineux.

L’idée selon laquelle le « droit continental (système de droit écrit) comporte beaucoup d’articles de loi, tandis que le système anglo-américain (système de common law) en comporte peu » est une illusion historique courante. La véritable différence ne réside pas dans leur nombre, mais dans la logique de rédaction, le degré de systématisation et la manière dont ils sont utilisés dans la pratique juridique.

Nous pouvons comprendre leurs différences à plusieurs niveaux :

1. Le nombre d’articles de loi : dans la société moderne, les deux systèmes en ont autant

À l’époque moderne, que ce soit aux États-Unis ou au Royaume-Uni, le législateur (le Congrès ou le Parlement) adopte chaque année un grand nombre de projets de loi (Acts / Statutes). Par exemple, le United States Code (U.S. Code) est d’une ampleur considérable ; son nombre de mots et de dispositions peut largement dépasser celui des codes de nombreux pays de droit continental.

Cela s’explique par le fait que la société moderne — réglementation financière complexe, lutte contre les monopoles, protection des données, etc. — évolue trop rapidement pour que les juges puissent résoudre à temps les nouveaux litiges en raisonnant lentement à partir d’affaires anciennes accumulées pendant plusieurs siècles. Le législateur doit donc édicter directement des « articles de loi » détaillés afin d’établir de nouvelles règles. À ce niveau, la loi écrite conserve toujours la plus haute autorité, et les nouvelles dispositions adoptées par le Congrès peuvent directement renverser les anciens précédents.

2. Différence fondamentale n° 1 : la logique d’organisation — « code systématique » contre « correctifs axés sur les problèmes »

• Droit continental (comme en Chine, en France et en Allemagne) : il présente une forte dimension constructiviste. Le législateur tente d’adopter une perspective d’ensemble et d’établir un vaste système exhaustif et logiquement rigoureux. Le Code civil, par exemple, ressemble à une encyclopédie : il est construit selon une structure logique stricte — dispositions générales, droits réels, contrats, responsabilité délictuelle, etc. — et cherche à couvrir toutes les situations fondamentales susceptibles de se présenter dans la vie.
• Système de common law (comme au Royaume-Uni et aux États-Unis) : ses lois sont souvent axées sur les problèmes (Issue-driven). Lorsque le système de common law fonctionne mal dans un domaine précis ou qu’un nouveau problème majeur apparaît dans la société, le Congrès adopte une loi spécifiquement consacrée à ce problème. Les lois des pays de common law ressemblent davantage à des « correctifs » ou à des « interventions chirurgicales » appliqués à un ancien ensemble de règles composé de précédents, plutôt qu’à la reconstruction complète, depuis zéro, d’un système théorique cohérent.

3. Différence fondamentale n° 2 : le « point de départ » et la « substance » du droit

C’est la différence la plus fondamentale entre les deux systèmes dans leur fonctionnement quotidien :

• Dans le droit continental : la loi est le point de départ, et souvent aussi le cœur du système. Pour juger une affaire, le juge commence par ouvrir le code afin d’y rechercher la disposition applicable, puis il subsume les faits de l’espèce sous cette disposition par un raisonnement déductif. Les précédents antérieurs servent principalement de référence et d’orientation et n’ont généralement pas de force obligatoire.
• Dans la common law : la loi n’est que le squelette ; les précédents qui l’interprètent en sont la chair. Même lorsque le Congrès adopte une disposition claire, les avocats et les juges ne peuvent pas se contenter d’en invoquer le sens littéral. Ils doivent consulter « la manière dont les juridictions supérieures ont interprété et appliqué cette disposition écrite par le passé ».
  • Exemple : Supposons que le Congrès américain adopte une loi antitrust disposant : « Sont interdits les comportements commerciaux qui restreignent substantiellement la concurrence. » Dans un système de common law, que signifie « restreindre substantiellement » ? Le texte de la loi ne suffit pas à le déterminer ; il faut que les tribunaux examinent de véritables litiges commerciaux et que les juges en définissent précisément la portée dans leurs décisions. C’est l’ensemble formé par « la disposition écrite adoptée par le Congrès + les précédents par lesquels les juges l’interprètent » qui constitue le véritable « droit » invoqué devant les tribunaux.

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Une métaphore parlante pour résumer :

• Le système juridique du droit continental ressemble à un plan d’urbanisme moderne soigneusement conçu. Le gouvernement dessine d’abord les différentes zones fonctionnelles (les grands codes), détermine où se trouvent les quartiers commerciaux et résidentiels, puis chacun construit dans les cases prévues.
• Le système juridique de common law ressemble à une vieille ville ayant évolué naturellement pendant plusieurs siècles (comme Londres). Les rues (les précédents) ont été tracées par les gens au fil du temps, à partir d’innombrables litiges concrets. Plus tard, pour moderniser la gestion, le gouvernement a commencé à installer des feux rouges aux carrefours importants et à construire des échangeurs (ce sont les lois et le droit écrit adoptés par le Congrès ou le Parlement).

En définitive, ces deux systèmes suivent des chemins différents mais convergent vers le même objectif : réglementer le fonctionnement complexe de la société au moyen de règles ; seule leur manière de construire ces règles diffère.

C’est une question très pertinente et vaste. Votre intuition est juste, mais deux éléments doivent être quelque peu « corrigés » et précisés : d’une part, l’Europe continentale n’est pas un bloc homogène ; d’autre part, la « domination » du système juridique maritime dans le monde est en réalité limitée à certains domaines.

Examinons ces deux points successivement :

I. Toute l’Europe continentale relève-t-elle du « droit continental » ?

En grande majorité, oui, mais avec des subdivisions et des exceptions internes.

Si le « droit continental » (Civil Law, également appelé droit romano-germanique) porte ce nom, c’est effectivement parce qu’il est né et s’est enraciné en Europe continentale. Fondé sur le droit romain antique, il a ensuite évolué autour de deux grands piliers classiques : le Code napoléonien français (représentant le romantisme et la tradition populaire) et le Code civil allemand (représentant la rigueur et la logique).

Mais l’Europe continentale présente aussi des situations particulières :

1. Le droit nordique (droit scandinave) : la Suède, la Norvège, le Danemark et les autres pays nordiques, à strictement parler, n’appartiennent pas au droit continental typique et pur. Ils ne possèdent ni de vaste code hautement abstrait et logiquement rigoureux comme celui de l’Allemagne, ni n’ont abandonné une grande partie du droit coutumier germanique. Les juristes les considèrent comme une « sous-espèce particulière » située entre le droit continental et la common law.
2. Les systèmes mixtes et les enclaves : Chypre, par exemple (bien qu’elle se trouve à la périphérie géographique de l’Europe), applique la common law en raison de son passé de colonie britannique.

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II. Qu’est-ce que le « système juridique maritime » ? Domine-t-il réellement ?

Le « système juridique maritime » que vous mentionnez est plus communément appelé, en doctrine, « common law » (Common Law) ou « système anglo-américain ». On le qualifie de « maritime » parce qu’il s’est diffusé dans le monde entier en traversant les océans avec la flotte invincible et les navires marchands hauturiers de l’Empire britannique.

Il faut ici corriger légèrement une idée reçue : si l’on compte le « nombre de pays » et la « population couverte », c’est en réalité le droit continental qui domine.
L’ensemble de l’Europe continentale, la quasi-totalité de l’Amérique latine, la majeure partie des anciennes colonies françaises, portugaises et belges d’Afrique, ainsi que l’Asie orientale (comme la Chine, le Japon et la Corée du Sud), appliquent le droit continental ou s’en sont principalement inspirés.

Cependant ! Si l’on se place du point de vue du « commerce mondial, de la finance transnationale et du commerce international », le « système juridique maritime » possède effectivement une puissance dominante écrasante. Pourquoi la common law a-t-elle acquis une position hégémonique dans le monde des affaires et l’ordre international ? Plusieurs raisons essentielles l’expliquent :

1. Le socle historique : l’expansion impériale et le passage de l’hégémonie

• La colonisation mondiale par l’Empire britannique : grâce à sa puissance navale et à ses réseaux commerciaux, le Royaume-Uni a implanté la common law en Amérique du Nord, en Inde, en Australie et dans de nombreux carrefours commerciaux stratégiques.
• Le relais pris par les États-Unis au cours du siècle : après la Seconde Guerre mondiale, les États-Unis ont remplacé le Royaume-Uni comme superpuissance mondiale. Avec l’hégémonie du dollar, le système militaire américain et l’expansion mondiale des entreprises multinationales, le système de common law fondé sur les règles américaines est naturellement devenu le « système d’exploitation par défaut » du commerce mondial.

2. La logique fondamentale : la rationalité des marchands « ascendante »

C’est le point le plus important. Le droit continental est « descendant » : des universitaires, des juristes et des dirigeants s’installent dans leurs cabinets pour tenter de construire un modèle parfait de gestion sociale ; la common law est « ascendante » : elle s’est progressivement accumulée sur les marchés, les quais et dans les tribunaux afin de résoudre les conflits d’intérêts bien réels entre deux commerçants.

• Primauté de la liberté contractuelle : la common law accorde un très grand respect aux « contrats ». Tant que les parties consentent librement et que l’accord n’est pas illégal, les tribunaux interviennent très rarement dans les clauses commerciales. Cela laisse aux entreprises une grande marge d’innovation et de négociation.
• Adaptation à l’innovation commerciale : lorsqu’un nouvel objet apparaît (par exemple, à l’époque les semi-conducteurs, et aujourd’hui les cryptomonnaies ou les technologies d’IA), le droit continental doit attendre les longs débats, études et modifications du code par le législateur ; en common law, le juge peut, en examinant la première affaire pertinente, établir rapidement par « interprétation » un ensemble provisoire de règles commerciales. Cette souplesse est particulièrement appréciée dans les domaines technologiques et commerciaux à évolution rapide.

3. Le vote du capital transnational

Vous constaterez qu’aujourd’hui les principaux centres financiers et pôles commerciaux mondiaux — New York et Londres — ainsi que de nombreuses places cherchant à internationaliser leurs activités et à attirer les capitaux étrangers (comme Singapour et Hong Kong) fonctionnent tous, sans exception, selon un système de common law.

Lorsqu’un entrepreneur ou une multinationale procède à une restructuration internationale complexe, à des opérations de financement, à la création d’une structure offshore ou à une stratégie de propriété intellectuelle, les documents juridiques correspondants sont presque toujours rédigés sur la base de la common law (par exemple le droit anglais ou le droit des sociétés de l’État du Delaware aux États-Unis). Cela tient à la richesse de ses précédents et au caractère hautement prévisible des litiges commerciaux.

En résumé :
Le droit continental a établi l’ordre social fondamental de la majorité des pays du monde ; c’est une imposante « architecture romaine ». Le « système juridique maritime », quant à lui, s’est diffusé avec les navires et les capitaux anglo-saxons et est devenu la « carte de navigation » commune de l’océan commercial mondialisé.

C’est une série de questions très incisives, qui touche directement au cœur du sujet. Votre intuition est parfaitement juste : le système de common law semble constitué d’une masse d’anciennes affaires innombrables, tandis que l’audience devient une scène où les avocats s’affrontent verbalement, ce qui paraît y créer beaucoup d’incertitude.

Mais pourquoi les capitaux transnationaux et les entreprises internationales (par exemple, de nombreuses entreprises qui se développent à l’étranger ou mettent en place des structures transnationales) continuent-ils de considérer ce système comme « plus prévisible » ?

Cela tient en réalité à une différence dans la conception de la « prévisibilité ». Nous pouvons éclairer ce paradoxe en décomposant vos trois questions :

1. Pourquoi parler de prévisibilité ? (La différence de « granularité »)

Dans le monde des affaires, ce que l’on redoute le plus, ce ne sont pas les « règles strictes », mais les « règles floues ».

• La prévisibilité de la loi écrite est « macroscopique » : les textes contiennent souvent des notions très abstraites telles que la « bonne foi », le « délai raisonnable » ou la « violation substantielle du contrat ». Lorsqu’un litige commercial complexe survient (par exemple, concernant la titularité du code sous-jacent ou un accord de pari extrêmement complexe), il est difficile de savoir précisément comment le juge définira subjectivement ce qui est « raisonnable ».
• La prévisibilité de la common law est « microscopique et extrêmement concrète » : dans un système de common law, pour le mot « raisonnable », il peut déjà exister, après un siècle, cinq cents décisions portant sur différents contextes commerciaux précis. Lorsqu’ils rédigent un contrat commercial ou évaluent le risque contentieux, les avocats ne consultent pas le code, mais recherchent dans les bases de données les affaires antérieures « extrêmement similaires à notre contexte d’activité et à notre structure de transaction ».
• Résultat : les contrats commerciaux deviennent une « législation privée ».
  C’est aussi pourquoi les contrats commerciaux de common law comptent souvent des dizaines, voire des centaines de pages et sont extrêmement détaillés. Les avocats y inscrivent toutes les difficultés rencontrées dans les précédents antérieurs ainsi que les interprétations particulières données par les tribunaux à certains termes, afin de fermer toutes les failles. Une fois les clauses rédigées, le juge les renverse très rarement au nom d’un « principe d’équité », lorsque deux commerçants avisés les ont acceptées volontairement. Cette capacité à épuiser dans le contrat toutes les situations susceptibles de se produire est précisément ce qui rend les prévisions commerciales maîtrisables.

2. Cela ne dépend-il pas beaucoup des avocats ? (Oui, et c’est précisément ce que recherchent les capitaux)

Vous avez tout à fait raison : les procès en common law dépendent énormément des compétences personnelles des avocats. Mais du point de vue de la logique commerciale globale, c’est précisément ce qui constitue sa « compétitivité fondamentale ».

• Différence dans le rôle du juge :
  Dans le droit continental (système inquisitoire), le juge dirige la procédure et est chargé d’établir activement les faits ; dans la common law (système accusatoire ou contradictoire), le juge ressemble davantage à un « arbitre » silencieux : il n’enquête pas de sa propre initiative et se contente d’entendre les preuves et les plaidoiries des avocats des deux parties.
• Transformer les ressources en prévisibilité :
  Cela signifie que, si l’entreprise est disposée à payer des honoraires élevés et à engager le cabinet le plus prestigieux, l’avocat peut déterrer chaque ancien précédent subtil favorable à l’entreprise et construire une chaîne de raisonnement extrêmement rigoureuse.
  Autrement dit, dans la common law, les grandes entreprises peuvent acheter les meilleurs services juridiques afin de verrouiller au maximum l’issue du procès et d’acheter de la « prévisibilité ». Pour les particuliers, cela peut représenter une barrière coûteuse, voire une injustice ; mais pour les multinationales, les établissements financiers ou les entreprises technologiques cherchant à se développer à l’international, il s’agit d’un système extrêmement efficace où « il suffit de payer pour acheter le pouvoir de façonner les règles ».

3. Ne subit-il pas lui aussi les ingérences du gouvernement ? (L’isolement structurel des pouvoirs)

Aucun système juridique national n’est totalement immunisé contre la volonté de l’État, en particulier lorsqu’il est question de sécurité nationale, de contrôle des exportations ou d’enjeux géopolitiques majeurs. Partout, le pouvoir exécutif ou législatif peut intervenir directement.

Mais dans les domaines des litiges commerciaux purs, des inexécutions contractuelles entre entreprises et des conflits de propriété intellectuelle, les tribunaux de common law résistent effectivement davantage au pouvoir administratif du gouvernement, en raison de la conception fondamentale de leur système :

• Le juge n’est pas un « fonctionnaire » :
  Dans de nombreux pays de droit écrit, le juge appartient à la fonction publique et progresse dans une hiérarchie administrative. Dans les pays de common law, les juges sont généralement nommés parmi les professionnels chevronnés ayant acquis une grande réputation dans le barreau privé et bénéficient souvent d’une garantie de fonction à vie ou d’une protection les rendant très difficiles à révoquer. Ils ne dépendent pas du gouvernement pour leur salaire ou leur avancement.
• Le gouvernement est souvent défendeur devant les tribunaux et perd souvent :
  L’un des principes fondamentaux de la common law est que « l’État de droit (Rule of Law) signifie que le gouvernement est lui aussi soumis au droit ». Si une entreprise estime qu’une sanction administrative viole la procédure ou excède les pouvoirs de l’administration, elle peut directement assigner l’autorité publique devant le tribunal. Dans ce système, le gouvernement n’est qu’une « partie » au procès et le juge rend fréquemment des décisions annulant les mesures gouvernementales.
• La logique commerciale prévaut sur l’ordre administratif :
  Face à un litige contractuel entre deux entreprises, tant qu’aucun intérêt public essentiel n’est en jeu, le tribunal défend fermement le principe du « caractère sacré du contrat ». Même si une innovation commerciale (par exemple un nouveau type de produit dérivé financier ou un modèle commercial décentralisé) n’est momentanément pas appréciée par les autorités de régulation, tant que la loi ne l’interdit pas expressément, le tribunal tend à protéger la validité de la transaction commerciale plutôt qu’à se conformer spontanément aux préférences réglementaires de l’administration.

En résumé :

La common law n’est pas une utopie parfaite. Elle est extrêmement complexe, les coûts des procès y sont très élevés et elle est remplie de stratégies d’affrontement entre avocats. Mais dans le contexte de l’expansion commerciale mondiale, elle offre des règles d’une grande granularité, un profond respect de la liberté contractuelle et un espace où les tribunaux sont relativement séparés du pouvoir administratif du gouvernement. Ce sont précisément ces trois éléments qui constituent le « sentiment de sécurité » recherché par le monde des affaires moderne.